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  • Foto do escritorDanilo de Albuquerque

Quando se considera iniciada a execução de um crime?


Entende-se por iter criminis o caminho percorrido pelo agente na prática do crime. Divide-se em fase interna (cogitação, deliberação e resolução) e fase externa (manifestação, preparação, execução e consumação).


Ao Direito Penal não interessa a fase interna, pois não se punem os pensamentos da pessoa, e sim o que ela faz ou deixa de fazer.


A manifestação — primeira etapa da fase externa —, que é a proclamação do agente acerca do que pretende fazer, não se pune a título de tentativa do crime pretendido, mas é punível como conduta autônoma (ex.: ameaça). Os atos preparatórios também não são punidos no ordenamento brasileiro, a não ser, é claro, que configurem crimes autônomos.


Exemplo: o agente, pretendendo matar alguém, adquire ilicitamente uma arma de fogo. A aquisição da arma é ato preparatório do homicídio, mas também é crime autônomo. Enquanto o agente não iniciar os atos executórios do homicídio, não poderá ser punido por esse tipo penal, mas poderá responder pelos tipos do Estatuto do Desarmamento, pois o crime de possuir ilicitamente a arma já se consumou.


Até aqui, tudo tranquilo. O grande problema está em definir quando se considera iniciada a execução do crime. Ou seja, quando a conduta do agente deixa de ser preparatória e passa a ser executória. Pois bem. Isso vai depender da teoria adotada. Trouxe para vocês as principais:


1) teoria subjetiva: leva em conta a intenção do agente, pouco importando o momento do iter criminis. Tal teoria não foi adotada pelo ordenamento penal brasileiro, já que o “querer interno” é insondável, não se podendo, de acordo com a teoria subjetiva, distinguir atos preparatórios de atos executórios, já que a intenção existe desde a cogitação do delito.


2) teoria objetiva: os atos executórios se iniciam com a realização do tipo penal, e não com a intenção do agente. Tal teoria se divide em:


2.1) objetivo-formal, em que o início da execução se dá com a realização do núcleo do tipo;


2.2) objetivo-material, em que os atos imediatamente anteriores, desde que relacionados ao tipo penal e observáveis por um “terceiro”, indicariam o início da execução;


2.3) teoria da hostilidade ao bem jurídico: iniciam-se os atos executórios com o efetivo ataque ao bem jurídico;


2.4) teoria objetivo-subjetiva: leva em conta o plano concreto do agente, podendo-se incriminar condutas imediatamente anteriores à realização do núcleo do tipo, desde que, diante do contexto fático, demonstre-se que essas condutas faziam parte do referido plano concreto.


O STJ tem adotado a teoria objetivo-formal, exigindo-se a prática do verbo nuclear do tipo penal para se ter como iniciada a execução.


Entendemos, no entanto, e com todo o respeito, que a melhor teoria para distinguir atos preparatórios de executórios seja a objetivo-subjetiva. Mas o porquê disso vou deixar para uma outra ocasião.


Abraço.

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