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  • Danilo de Albuquerque

Tentativa de crime culposo?

Atualizado: Ago 23



Fulano decide ir para o sítio com a esposa. No meio da noite, ouve passos do lado de fora. Ao olhar pela janela, vê um vulto abrindo a porta da sala. Sem acender a luz, sem colocar seus óculos para enxergar melhor, sem dar um grito de alerta ou tomar qualquer atitude no sentido de descobrir quem é que se aproxima, pega o revólver na gaveta e dá o primeiro tiro, com objetivo de matar o vulto, achando verdadeiramente que se trata de um serial killer que havia fugido da cadeia na noite anterior, famoso por invadir casas de campo e torturar e matar as pessoas. Antes que fulano dê o segundo tiro, a esposa bate com a vassoura em sua mão, jogando a arma longe e impedindo-lhe a "conclusão do serviço". Ao final, descobre-se que o vulto era o caseiro do sítio, que tinha entrado na casa para procurar uma ferramenta.


E agora?


De antemão, já digo que houve erro de tipo permissivo. Fulano achou que estava em legítima defesa devido a uma falsa percepção da realidade. Tinha intenção de causar a morte do vulto. Só não alcançou o resultado porque fora impedido por sua esposa, que enxergava tudo de longe e provavelmente tinha percebido o erro. Notem que o erro de Fulano era evitável. Ele poderia, sim, ter colocado os óculos, acendido a luz ou mesmo ter dado um grito de alerta. Isso evitaria o erro. Mas não o fez.


Tecnicamente, como se resolve isso?


A tentativa é incompatível com os crimes culposos. Ninguém “tenta” praticar um crime “sem querer”. No entanto, no caso de culpa imprópria as coisas são um pouco diferentes, ou seja, quando o agente erra sobre uma causa de justificação, mas erra por culpa, violando um dever objetivo de cuidado, poderíamos (talvez) falar numa exceção à impossibilidade de tentativa de crime culposo. Mas por que talvez? É que, na verdade, não se trata propriamente de uma exceção. É o que veremos em seguida.


No caso do Fulano, existe o dolo (o agente prevê e quer o resultado), mas, por um erro evitável, sem tomar as devidas precauções, por meio de uma quebra do dever objetivo de cuidado, supõe que sua conduta seja lícita.


É o que acontece quando a pessoa, por erro vencível, acredita estar em legítima defesa ou qualquer outra descriminante. Assim, o erro exclui o dolo, mas o agente será punido por culpa, caso o crime tenha essa modalidade prevista em lei. E se o delito não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade, aplica-se também a tentativa.


Por isso, Fulano vai responder por "homicídio culposo tentado" (art. 121, §3º c/c art. 14, II, todos do CP), com muitas aspas.


Agora, por que não considero propriamente uma exceção à impossibilidade da tentativa de crimes culposos?


Em essência, trata-se de uma conduta dolosa. Houve vontade e consciência de matar, mas o fato é punido como crime culposo por questão de política criminal. O juiz aplicará, então, a pena do homicídio culposo (detenção, de um a três anos), diminuída de 1/3 a 2/3 pela tentativa.


Lembrando que há doutrinadores, como Fernando Capez e Assis Toledo, que entendem haver um genuína tentativa de crime culposo nesse tipo de caso, tratando-o como uma verdadeira (e única) exceção à impossibilidade de tentativa em crimes culposos. Isso porque o erro estaria na base da conduta e, mesmo havendo um dolo (de atirar para matar), o comportamento, como um todo, seria considerado culposo por ter "nascido de uma falsa impressão", como se o erro sobre as circunstâncias fáticas contaminassem todos os atos executórios.


Fundamentação legal:


Art. 14, II, CP: Diz-se o crime "tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente".


Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.


Art. 18, II, CP: Diz-se o crime "culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia".


Art. 20, § 1º, CP: É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.


Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

II - em legítima defesa;

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.


Art. 121, §3º, CP: Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a três anos.


Um abraço, e até a próxima.

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