Direito Penal: conceito e características

1. Conceito de Direito Penal

O Direito Penal trata das condutas mais perniciosas ao convívio social, definindo-as como crime ou contravenção e atribuindo-lhes as respectivas sanções. Compreende a regulação sistemática de todas as relações jurídicas afetas ao poder punitivo estatal.

Por isso, tanto a legislação penal quanto o sistema principiológico que a interpreta compõem esse ramo do Direito Público.

2. Características do Direito Penal

Em relação à sua finalidade, tem-se que o Direito Penal, sob uma perspectiva funcionalista, presta-se à proteção dos bens jurídicos mais importantes ao convívio social (v. g., vida, patrimônio, honra). Dessa característica infere-se a sua natureza fragmentária (ultima ratio), pois o Direito Penal não tem a pretensão de tutelar todos os interesses humanos. Seleciona apenas os interesses mais importantes para o bom convívio social, seleciona as condutas mais lesivas (ofensividade) a esses interesses (fragmentos) e lhes atribui sanção penal.

A nosso ver, o Direito Penal não tem caráter constitutivo, pois a lei penal vai apenas reforçar a proteção de um interesse já instituído por outro ramo do Direito, o que irá lhe conferir uma característica acessória. Nesse sentido, o Direito Penal é sancionador, pois não “cria” um valor material. Pense no crime de furto. A propriedade é elevada ao patamar de direito fundamental pelo art. 5º​ da CF. O dever de respeitá-la, originariamente, extrai-se dali, da Constituição, que define a propriedade como inviolável. Então vem o Direito Penal e atribui uma pena privativa de liberdade a quem subtrai coisa alheia móvel, para si ou para outrem, no intuito de reforçar essa proteção. Há, portanto, apenas um complemento, uma acessoriedade, uma sanção a quem desrespeitar esse dever normativo, que não foi criado pelo Direito Penal, mas apenas sancionado por ele. Por isso se diz que o Direito Penal é sancionador, e não constitutivo. O Direito Penal, no nosso exemplo, não constituiu, de forma autônoma, a propriedade privada como um valor, mas apenas definiu uma conduta que atenta contra esse valor (anteriormente instituído), no caso, a conduta de subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. A norma que se extrai desse dispositivo é “não furtarás”. Ocorre que esse dever normativo não foi criado pelo tipo penal do furto. Se houver o furto, o Estado vai exercer o poder/dever de punir contra o violador da norma, respeitando todos os princípios de direito penal, orientados pela dignidade da pessoa humana, tais como taxatividade, legalidade, irretroatividade da lei penal mais gravosa etc., pois esse instrumento de controle social formal, o Direito Penal, também tem a função de fornecer garantias ao cidadão diante do poder de punir do Estado. Assim, o Direito Penal, no caso do furto, veio para sancionar uma conduta, e não para estabelecer originariamente a propriedade como um valor, tampouco para instituir o dever normativo “não furtarás”. Ambos os elementos, valor da propriedade privada e dever normativo de respeitá-la, extraem-se da Constituição, e não do tipo penal. Ademais, a antijuridicidade consiste numa contrariedade ao ordenamento jurídico como um todo, e não apenas à ordem penal.

No entanto, precisamos deixar claro que é aceito pela doutrina que o Direito Penal também pode ter natureza constitutiva, ou seja, de criar um valor, criar um dever normativo, originariamente e com autonomia, ainda que se trate de uma qualidade mais discreta. Os crimes ambientais, em sua grande maioria com alta carga de abstração normativa, seriam um exemplo disso. Afinal, a infringência ao dever de solicitar a licença de um vendedor de carvão ao adquiri-lo está muito distante do que se espera, em termos de internalização do conceito material de injusto por parte de toda a sociedade, quando se fala em lesão ao meio ambiente saudável e equilibrado, o que inclusive poderia afetar a culpabilidade do agente, no seu quesito potencial consciência da ilicitude (é contrário ao direito comprar carvão de um fornecedor sem lhe exigir a licença?). Esses são argumentos a favor da natureza constitutiva do Direito Penal.

O prof. Cezar Bitencourt exemplifica a natureza constitutiva do Direito Penal com a punição da tentativa incruenta, em que se atribui relevância penal a uma conduta que nem sequer causa lesão naturalística ao bem jurídico. Haveria, portanto, uma inovação na tutela do bem jurídico, a criação de um valor, de uma norma proibitiva, autonomamente, já que nenhum outro ramo do direito instituiu que a tentativa de praticar um crime, mesmo que não cause nenhuma lesão, será punido de uma forma própria. Ou seja, nesse caso, não haveria um mero reforço a uma proteção já conferida por outro ramo do Direito.

Confesso que tenho um pouco de dificuldade em atribuir natureza constitutiva ao Direito Penal, justamente por conta de sua função de proteger subsidiariamente os bens jurídicos. A tentativa incruenta, os crime de perigo, os crimes de atentado, tudo isso, a meu ver, seria uma antecipação de tutela penal, justamente a fim de conferir maior eficácia à proteção desses bens jurídicos, que são instituídos, do ponto de vista axiológico, por outros ramos do Direito e pelo próprio Poder Constituinte.

Mas aqui eu vou deixar algumas provocações: se o direito à vida não for reconhecido pelo Poder Constituinte, o seu reconhecimento pelo Direito Penal seria válido? Ainda vou além: a existência do direito à vida está condicionada ao seu reconhecimento formal? E o direito de não ser condenado por algo que não se praticou? Isso precisa de reconhecimento do Constituinte para existir? É a partir dessas perguntas que se começa a falar em Direito Natural. Mas agora não é o momento de falarmos nisso. Estamos apenas criando e fortalecendo a sua base.

Embora não haja consenso, principalmente por conta das novas correntes de Direito Natural, desenvolvidas por autores como John Mitchell Finnis, prevalece que o Direito Penal é uma ciência cultural e valorativa, deontológica, que se desenvolve no plano do dever ser, e não no plano do ser (ontológica), como a Criminologia.

A ideia é que, em se tratando de Direito Penal, o saber valorativo se cria no plano abstrato da norma, a fim de que se valorem negativamente as condutas humanas. Por isso é ciência valorativa. Já no plano natural, apreendem-se os fatos pela observação da realidade, para que apenas depois se produza o conhecimento dito empírico, o que se verifica na construção do saber criminológico, por exemplo.

O Direito Penal é cultural porque o tratamento que se dá hoje a alguns comportamentos, num determinado contexto histórico, geográfico e cultural, não é o mesmo que se dá em outros contextos e em outras épocas. Prova disso é que o crime de adultério já existiu no ordenamento brasileiro, mas depois foi revogado. No entanto, o crime de bigamia permanece, enquanto em alguns países do oriente médio é aceito.

Depois de tudo isso, podemos dizer que o Direito Penal é valorativo, normativo, cultural, deontológico, fragmentário, sancionador e garantista.

Bibliografia:

Curso de Direito Penal — Parte Geral — Fernando Capez

Tratado de Direito Penal — Parte Geral — Cezar Roberto Bitencourt

Código Penal Comentado — Cezar Roberto Bitencourt