A otimização dos meios de produção, o consumo exacerbado e a velocidade, tanto das informações como da circulação de bens e prestação de serviços, estruturam esta atual sociedade do risco.
Maria Carolina de Almeida Duarte aponta que:
“A globalização é, sobretudo, um fenômeno financeiro. A fonte do lucro não é a atividade produtiva, o capitalismo de hoje gira em torno da atividade especulativa, por isso, o sistema financeiro transformou-se em porto seguro para garantir a especulação financeira. Esta é a política principal da globalização: garante o capital financeiro e, por outro lado, produz efeitos perversos na economia dos países pobres, gerando desemprego, perda de indústrias que fecham e quebram, exclusão social, falta de programas sociais; enfim: prevalece a riqueza das corporações em detrimento da miséria de muitos.”[1]
Todo esse desenvolvimento, somado às diretrizes de cooperação preventiva internacional, fez com que o legislador voltasse atenção a bens jurídicos supraindividuais, ou seja, aqueles de interesse coletivo e aos quais todos fazem jus integradamente.
Algumas atividades empresariais, em razão de sua natureza, podem oferecer risco ou efetivamente ofender o meio ambiente saudável e equilibrado, a ordem econômica, o sistema financeiro, as relações de consumo, a ordem tributária ou ainda serem utilizadas em esquemas ilícitos de grandes organizações criminosas.
Nas últimas décadas, o sistema jurídico-penal brasileiro tem passado por um processo de inflação legislativa, visto que esses interesses difusos, diferentemente de tempos remotos, passaram a receber tutela penal.
Nota-se, portanto, o surgimento de tipos omissivos, abertos, crimes de perigo abstrato, normas penais em branco, que muitas vezes fragilizam direitos e garantias fundamentais.
A complexidade e maleabilidade da criminalidade econômica torna a persecução cada vez mais difícil, e devido a isso houve um deslocamento do dever de prevenção ao delito para o setor privado. Atividades sensíveis à lavagem de dinheiro e corrupção de servidores públicos, por exemplo, para que minimizem seu envolvimento em questões criminais, devem manter um mecanismo interno de gerenciamento de riscos, bem como um programa de prevenção adequado às normas de conduta emitidas pelos órgãos reguladores (BACEN, COAF, entre outros).
Isso, segundo Jesús-María Silva Sanchez, seria o segundo efeito da globalização sobre o Direito Penal.
Economicamente, globalização significa a retirada de obstáculos ao livre comércio, necessário à integração dos mercados, o que provoca o surgimento de uma nova delinquência, cujas principais peculiaridades são a organização, a transnacionalidade e o poder econômico.[2]
1.1 Origem dos mecanismos de controle
Embora o primeiro país a criminalizar a lavagem de capitais tenha sido a Itália, foram os Estados Unidos os primeiros instituidores de obrigações de controle ao setor privado.
Ao notar que se usavam instituições financeiras para lavagem, a legislação estadunidense obrigou o setor privado a preveni-la.
Note-se o caso Watergate: uma das primeiras investigações exitosas mediante rastreamento de capital ilícito.
Em seguida, surgiram convenções internacionais que impulsionaram o combate à lavagem de capitais, tais como a Convenção de Viena, Estrasburgo, Interamericana contra a corrupção, Convenção da OCED, Interamericana contra o Terrorismo, entre outras.
Ocorre que a fiscalização estatal, diante da globalização, era ineficiente. Então se passou a exigir do setor privado obrigação de alertar as autoridades sobre movimentações suspeitas.
O Brasil, conforme visto anteriormente, foi alvo de pressões externas nesse sentido.
1.2 Conselho de Controle de Atividades Financeiras
Foi criado pela lei 9.613/98, que também tipificou o crime de lavagem, o COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras.
O COAF é a unidade de inteligência financeira brasileira vinculada ao Ministério da Fazenda, responsável por receber e examinar operações suspeitas enviadas pelos entes obrigados, aplicar sanções de caráter administrativo e promover a cooperação e troca de informações com outros órgãos públicos a fim de detectar e prevenir a lavagem de dinheiro.
Segundo o COAF, sua missão é “Prevenir a utilização dos setores econômicos para a lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo, promovendo a cooperação e o intercâmbio de informações entre os Setores Público e Privado”.[3]
No entanto, o COAF não possui responsabilidade exclusiva das atribuições definidas pela lei 9.613/98, mas competência residual de regular setores econômicos que não possuam órgão fiscalizador.
“O §3º do artigo 11 da lei também atribuiu ao COAF a competência residual de regular os setores econômicos para os quais não haja órgão regulador ou fiscalizador próprio. Nesses casos, cabe ao COAF definir as pessoas abrangidas e os meios e critérios para envio de comunicações, bem como a expedição das instruções para a identificação de clientes e manutenção de registros de transações, além da aplicação de sanções previstas no artigo 12 da lei.”[4]
1.3 Agentes econômicos sujeitos aos mecanismos de controle no Brasil
A Lei 9.613 de 1998, alterada pela lei 12.863 de 2012, estabelece deveres a agentes econômicos a fim de prevenir a lavagem de dinheiro.
Em seu capítulo V, pelo art. 9º e seus incisos, parágrafos e alíneas, elenca as pessoas sujeitas aos mecanismos de controle. Entre elas as instituições financeiras, casas de câmbio, empresas de leasing e factoring etc.
A Lei 9.613/98 preocupou-se com setores e atividades mais sensíveis à lavagem, podendo ser utilizadas como mecanismos auxiliares no processo de ocultação ou dissimulação dos proveitos de infrações penais.
Segundo Coimbra e Manzi:
“Os bancos devem adotar programas de prevenção à lavagem de dinheiro consoante às melhores práticas de transparência da governança corporativa com objetivo de proteger a instituição, seus acionistas, administradores, clientes e colaboradores. Para isso, os controles existentes devem estar em conformidade com a legislação, normas e regulamentos nacionais e internacionais. A aderência a esses normativos visa cooperar com as autoridades policiais e judiciárias na investigação dos processos de lavagem de dinheiro.”[5]
1.4 Obrigações das pessoas sujeitas aos mecanismos de controle
Atentemo-nos aos deveres:
“Art. 11. As pessoas referidas no art. 9º:
I - dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se;
II - deverão comunicar ao Coaf, abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a proposta ou realização:
a) de todas as transações referidas no inciso II do art. 10, acompanhadas da identificação de que trata o inciso I do mencionado artigo; e
b) das operações referidas no inciso I;
III - deverão comunicar ao órgão regulador ou fiscalizador da sua atividade ou, na sua falta, ao Coaf, na periodicidade, forma e condições por eles estabelecidas, a não ocorrência de propostas, transações ou operações passíveis de serem comunicadas nos termos do inciso II.”[6]
No inciso III, do artigo 10, podemos verificar que a Lei exige políticas, procedimentos e controles internos a fim de atender às obrigações:
“Art. 10. As pessoas referidas no art. 9º:
(...)
III - deverão adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações, que lhes permitam atender ao disposto neste artigo e no art. 11, na forma disciplinada pelos órgãos competentes;
(...)”[7]
O departamento responsável por essa obrigação é o setor de compliance.
1.5 Compliance e lavagem de capitais
Atentemo-nos às lições de Coimbra e Manzi:
“O termo compliance origina-se do verbo inglês to comply, que significa cumprir, executar, obedecer, observar, satisfazer o que lhe foi imposto. Compliance é o dever de cumprir, de estar em conformidade e fazer cumprir leis, diretrizes, regulamentos internos e externos, buscando mitigar o risco atrelado à reputação e risco legal/regulatório.”[8]
Departamento de compliance, oriundo do setor bancário norteamericano, trata do conjunto de profissionais que implantarão políticas internas, desenvolverão técnicas procedimentais, definirão estrutura hierárquica de processamento de informações e fiscalizarão outros setores da empresa no intuito de verificar se suas práticas estão em harmonia com as normas internas e externas.
Os benefícios de estar em compliance consistem principalmente no fato de as instituições minimizarem os riscos de dano à sua reputação e de seus funcionários; perder valor da marca; evitar cassação da licença de operação, sanções administrativas, pecuniárias e, a depender de certas particularidades, criminais. Assim, a instituição dificilmente será surpreendida por custos secundários e não previstos.
Quando se depara com atividade suspeita, deve-se imediatamente encaminhá-la ao departamento de compliance para deliberação.
A decisão seguirá as normas da empresa, que se devem harmonizar com as normas externas de caráter impositivo. Citemos, como exemplo, o dever de comunicação aos órgãos de inteligência financeira sobre operações suspeitas.
Segundo a FEBRABAN, a instituição de programas de Compliance no Brasil deverá pautar-se pelas seguintes recomendações:
“a) Leis – certificar-se da aderência e do cumprimento;
b) Princípios Éticos e de Normas de Conduta - assegurar-se da existência e observância;
c) Regulamentos e Normas - assegurar-se da implementação, aderência e atualização;
d) Procedimentos e Controles Internos - assegurar-se da existência de Procedimentos associados aos Processos;
e) Sistema de Informações - assegurar-se da implementação e funcionalidade;
f) Planos de Contingência - assegurar-se da implementação e efetividade por meio de acompanhamento de testes periódicos;
g) Segregação de Funções - assegurar-se da adequada implementação da Segregação de Funções nas atividades da Instituição, a fim de evitar o conflito de interesses;
g) Prevenção à Lavagem de Dinheiro - fomentar a cultura de Prevenção à Lavagem de Dinheiro, através de treinamentos específicos;
h) Cultura de Controles - fomentar a cultura de Controles em conjunto com os demais pilares do Sistema de Controles Internos na busca incessante da sua conformidade;
i) Relatório do Sistema de Controles Internos (Gestão de Compliance) – Avaliação dos Riscos e dos Controles Internos – elaborar ou certificar-se da elaboração do referido relatório com base nas informações obtidas junto às diversas áreas da instituição, visando apresentar a situação qualitativa do Sistema de Controles Internos em atendimento à Resolução n.º 2554/98;
j) Participar ativamente do desenvolvimento de políticas internas, que previnam problemas futuros de não conformidade e a regulamentação aplicável a cada negócio.
k) Relações com Órgãos Reguladores e Fiscalizadores – Assegurar-se de que todos os itens requeridos pelos reguladores sejam prontamente atendidos pelas várias áreas da Instituição Financeira assertivamente e com representatividade e fidedignidade;
l) Relações com Auditores Externos e Internos para assegurar que todos os itens de auditoria relacionados a não conformidade com as leis, regulamentações e políticas da Instituição Financeira sejam prontamente atendidos e corrigidos pelas várias áreas da Instituição Financeira, bem como Manter a sinergia entre as áreas de Auditoria Interna, Auditores Externos e Compliance;
Relações com Associações de Classe e importantes participantes do mercado para promover a profissionalização da função e auxiliar na criação de mecanismos renovados de revisão de regras de mercado, legislação e regulamentação pertinentes, em linha com as necessidades dos negócios, visando a integridade e credibilidade do sistema financeiro.”[9]
A Federação Brasileira dos Bancos, ainda, recomenda à alta direção das instituições:
“a) Buscar um Sistema de Controles Internos adequado ao Risco de seus Negócios, a fim de proporcionar segurança operacional e maior confiabilidade aos seus investidores e clientes;
b) Designar Oficiais de Compliance devendo provê-los de uma adequada estrutura administrativa de apoio, a fim de assegurar a funcionalidade da Gestão de Compliance.”[10]
Assim surge o dever de compliance e a figura do compliance officer.
1.6 A figura do compliance officer
“Servindo das palavras de Martin T. Biegelman, o “Chief Compliance Officer (CCO), tornou-se, rapidamente, um dos mais importantes papeis numa organização nos dias de hoje”. O número de CCO tem crescido significativamente nos últimos tempos. O CCO é peça fundamental e indispensável para a efetividade do programa de compliance.
Ele não é um fiscal ou policial da organização, mas acima de tudo um agente promotor da integridade na organização, um gestor da integridade. Diante da complexidade e amplitude do programa de compliance, a organização precisa de um especialista dedicado exclusivamente à questão.”[11]
Nota-se que, ao implementar um departamento de compliance, ocorre o deslocamento da responsabilidade dos diretores para o setor em questão, que estará sob a responsabilidade do chief compliance officer, o que, além de assegurar o cumprimento de normas internas e externas, planifica e estrutura a hierarquia empresarial, tornando mais fácil a detecção de zonas de risco e a identificação dos profissionais responsáveis por falhas internas, inclusive aquelas que geram repercussão criminal.
_________
1 DUARTE, Maria Carolina de Almeida. A globalização e os crimes de lavagem de capitais; Direito penal da administração pública / Luiz Regis Prado, René Ariel Dotti, organizadores – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. - (Coleção doutrinas essenciais : direito penal econômico e da empresa ; v. 4, p. 765.
2 Cf. SILVA SANCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal : aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais / tradução Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 103.
3 CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS – COAF. Disponível em: <http://www.coaf.fazenda.gov.br/o-conselho/missao-visao-e-valores>. Acesso em: 05 fev. 2015.
4 CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS – COAF. Disponível em: <http://www.coaf.fazenda.gov.br/o-conselho/competencias>. Acesso em: 05 fev. 2015.
5 Vários autores. Manual de compliance : preservando a boa governança e a integridade das oganizações / Marcelo de Aguiar Coimbra, Vanessa Alessi Manzi Binder, organizadores. São Paulo : Atlas, 2010, p. 70.
6 BRASIL. Lei 9.613 de 3 de março de 1998. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9613.htm>. Acesso em 05/11/2014.
7 Idem.
8 Vários autores. Manual de compliance : preservando a boa governança e a integridade das oganizações / Marcelo de Aguiar Coimbra, Vanessa Alessi Manzi Binder, organizadores. São Paulo : Atlas, 2010, p. 2.
9 FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE BANCOS. Documento Consultivo – Função de Compliance – Grupo de Trabalho ABBI-FEBRABAN. Versão 2004. Disponível em: <http://www.febraban.com.br>. Acesso em: 15.01.2015.
10 Idem.
11 Vários autores. Manual de compliance : preservando a boa governança e a integridade das oganizações / Marcelo de Aguiar Coimbra, Vanessa Alessi Manzi Binder, organizadores. São Paulo : Atlas, 2010, p. 47.